Ein Gastbeitrag von Rechtsanwalt Martin Steiger, Steiger Legal AG
Der YouTuber Flying Uwe musste 2017 wegen Schleichwerbung eine Busse von 10’500 Euro bezahlen. In diesem Jahr urteilten Gerichte in Deutschland unter anderem, dass die Influencerin Vreni Frost zwei Instagram-Posts als Werbung hätte kennzeichnen müssen und dass Tags in Bildern («Tap Tags») Schleichwerbung darstellen können. In der Schweiz befasste sich die Lauterkeitskommission im Frühsommer erstmals mit Fällen zum Thema Influencer-Werbung.
Bloggerinnen, Influencer, Instagrammer, YouTuberinnen und alle anderen, die online Inhalte veröffentlichen, müssen Werbung kennzeichnen. Werbung, die nicht gekennzeichnet wird, ist Schleichwerbung. Wer Werbung nicht kennzeichnet, begeht unlauteren Wettbewerb und kann bestraft werden. Möglich sind auch Abmahnungen und Klagen.
Wieso muss Werbung überhaupt gekennzeichnet werden?
Die Kennzeichnung von Werbung schützt die eigene Reputation. Erfolgreiche kommerzielle Kommunikation benötigt Vertrauen beim Publikum. Ausserdem fordern alle seriösen Partner, Sponsoren und Werbekunden, dass Werbung gekennzeichnet wird. Diese Forderung nach Transparenz hängt damit zusammen, dass Unternehmen, die von Schleichwerbung profitieren, allenfalls in die Verantwortung genommen werden können.
Hingegen gibt es aus heutiger Sicht in der Schweiz keinen rechtlichen Grund, Werbung zu kennzeichnen. Zwar kann man aus dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Lauterkeitsgesetz, UWG) ein Transparenzgebot für die Kennzeichnung von Werbung ableiten. Allerdings können Verstösse gegen den einschlägigen Art. 2 UWG nicht sanktioniert werden. Es drohen weder Geldstrafen noch Klagen.
Kritik üben kann immerhin die Schweizerische Lauterkeitskommission. In diesem Jahr befasste sich die Kommission mit mutmasslicher Schleichwerbung von prominenten Influencern wie beispielsweise Xenia Tchoumitcheva. Die Lauterkeitskommission ist allerdings ein privates Gremium der schweizerischen Kommunikationsbranche, das im eigenen Ermessen und unverbindlich seine fachkompetente Meinung zu lauterkeitsrechtlichen Themen äussert. Die Lauterkeitskommission kann keine Sanktionen verhängen, sondern lediglich Verhalten, das sie für unlauter hält, anprangern.
Relevant sind auch aus schweizerischer Sicht die einschlägigen Regeln von Plattformen. So gibt es beispielsweise Regeln für «bezahltes Produkt-Placement und Empfehlungen» bei YouTube. Nutzerinnen und Nutzer, die solche Plattform-Regeln verletzen, riskieren Sanktionen durch die Plattform-Betreiber bis hin zur Account-Sperrung.
Weiter relevant ist aus schweizerischer Sicht die wesentlich strengere Rechtslage in anderen Ländern. So richten sich die meisten deutschsprachigen Blogger und Influencerinnen auch an ein Publikum in Deutschland. Sie riskieren, dort wegen Schleichwerbung abgemahnt, bestraft oder eingeklagt zu werden. Je nach Einzelfall kann die blosse Abrufbarkeit genügen, um im Ausland für Schleichwerbung belangt zu werden.
Es ist immer sehr aufwendig, ein Verfahren im Ausland bestreiten zu müssen. Urteile von ausländischen Zivilgerichten gelangen über die Rechtshilfe in die Schweiz und können in der Schweiz vollstreckt werden. Deutsche einstweillige Verfügungen, die mit einem Ordnungsgeld von bis zu 250’000 Euro und mit Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten drohen, verfehlen ihre Wirkung bei betroffenen Personen in der Schweiz nicht.
Wer genau wissen will, wie Werbung gemäss deutschem Recht gekennzeichnet werden muss, wird im Leitfaden der Medienanstalten fündig.
Welche Beiträge müssen als Werbung gekennzeichnet werden?
Ein Beitrag, dessen Veröffentlichung gemäss Vereinbarung mit Geld bezahlt oder mit einer Gegenleistung belohnt wird, muss als Werbung gekennzeichnet werden. Eine solche Gegenleistung kann beispielsweise in einer Hotel-Übernachtung oder in der Teilnahme an einer Veranstaltung bestehen, ohne dass Geld fliesst.
Auch als Werbung gekennzeichnet werden muss ein Beitrag, der sich mit einer Dienstleistung oder einem Produkt befasst, die oder das man kostenlos und ohne Verpflichtung erhalten hat. So können YouTuber beispielsweise Gadgets zugeschickt erhalten, weil die Anbieter und Hersteller hoffen, dass – wohlwollend – darüber berichtet wird. Es spielt keine Rolle, dass in diesem Fall nicht ausdrücklich vereinbart wurde, einen Beitrag zu veröffentlichen.
Weiter muss als Werbung gekennzeichnet werden, wenn man direkt auf eine Kaufmöglichkeit verlinkt und dafür eine Entschädigung erhält. Das ist üblicherweise bei Affiliate-Programmen der Fall, wo einzelne Weblinks zum Beispiel mit einem passenden Symbol wie dem 💰-Emoji versehen werden können. Auch sollte erklärt werden, dass bei solchen Weblinks ein Kick-back beziehungsweise eine Provision fliessen kann.
Hingegen gilt grundsätzlich nicht als Werbung, wenn man eine Dienstleistung oder ein Produkt selbst bezahlt oder gekauft hat. Auch nicht als Werbung gilt grundsätzlich, wenn über eine Dienstleistung oder ein Produkt von (1) geringem Wert – höchstens 1’000 Euro – (2) ausgewogen mit Nachteilen und Vorteilen berichtet wird und (3) weder auf eine Kaufmöglichkeit verlinkt noch zum Kauf aufgerufen wird. Influencer und andere Personen mit einer nicht bloss bescheidenen Anzahl von Followern riskieren allerdings unabhängig davon, dass jede Erwähnung von Angeboten und Marken als Werbung gilt.
Wie muss Werbung gekennzeichnet werden?
Sofern bei Werbung eine Dienstleistung oder ein Produkt im Vordergrund steht, ist die Kennzeichnung mit dem deutlich sichtbaren Wort «Werbung» empfehlenswert. Möglich, aber weniger rechtssicher sind auch Formulierungen wie «Bezahlte Partnerschaft». Originell ist die Verwendung von Ortsangaben zur Kennzeichnung von Werbung. Bei Videos sollte die Kennzeichnung mindestens während fünf bis zehn Sekunden am Anfang erfolgen, für mehr Rechtssicherheit immer auch mit einem gesprochenen Hinweis.
Sofern bei Werbung keine Dienstleistung und kein Produkt im Vordergrund steht, handelt es sich normalerweise um eine Produktplatzierung (Product-Placement). In diesem Fall sollte ein deutlich sichtbarer Hinweis wie «Mit Unterstützung von […]» oder «Unterstützt durch Produktplatzierung» verwendet werden.
Bei Videos sollte der Hinweis am Anfang und am Ende sowie immer dann, wenn die Produktplatzierung erfolgt, erscheinen. Bei längeren Videos ab 90 Sekunden, wie sie bei YouTubern häufig sind, ist der dauerhafte Hinweis «Dauerwerbesendung» erforderlich, was gleichzeitig den Aufwand für Einblendungen reduziert
Bei Podcasts kann ein gesprochener Hinweis auf eine Produktplatzierung am Anfang und am Schluss erfolgen. Auf Werbung, die einen Podcast mit redaktionellem Inhalt unterbricht, muss deutlich hingewiesen werden.
Bei mehreren Dienstleistungen oder Produkten sollte die Werbung jeweils einzeln gekennzeichnet werden. Die Kennzeichnung muss auf allen Kommunikationskanälen erfolgen, das heisst beispielsweise dann, wenn mit einem Blog- oder Social Media-Posts auf den eigentlichen Inhalt hingewiesen oder verwiesen wird. Die Kennzeichnung darf nicht versteckt oder an das Beitragsende gesetzt werden.
Alternativen zum Begriff «Werbung» sind beispielsweise «Anzeige» und «Reklame». Bei einem deutschsprachigen Publikum sollte auf Begriffe auf Englisch – zum Beispiel «Advertorial» – verzichtet werden. Der Hashtag #ad genügt normalerweise nicht, schon gar nicht versteckt zwischen oder nach anderen Hashtags. Nicht empfehlenswert sind unbestimmte Begriffe wie «Kooperation», «Partnerschaft» oder «Publireportage». Die traditionellen Medien sind in dieser Hinsicht ein schlechtes Vorbild, rücken aus Gründen der Konkurrenz aber gerne Schleichwerbung bei Influencern in den Fokus.
Bei vielen Plattformen gibt es inzwischen eine Funktion für «Branded Content». Beispiele sind Facebook und Instagram sowie YouTube.
Beiträge, bei denen die Kennzeichnung als Werbung «vergessen» wurde, können und sollten nachträglich gekennzeichnet werden. Rechtlich gesehen ist es von untergeordneter Bedeutung, dass ein Beitrag allenfalls längst nicht mehr auf Interesse beim Publikum stösst. Es lässt sich sowieso nicht ausschliessen, dass ein Beitrag unverhofft erneut Aufmerksamkeit erhält.
Empfehlung: Beiträge im Zweifelsfall als Werbung kennzeichnen
Wer Beiträge veröffentlicht, die Werbung darstellen können, sollte solche Beiträge im eigenen Interesse deutlich als «Werbung» oder vergleichbar kennzeichnen.
Bei Beiträgen, die bezahlt oder anderweitig entschädigt werden, handelt es sich als Faustregel immer um Werbung. Auch wer bloss über ein Produkt schreibt, das er kostenlos erhalten hat, oder über eine Veranstaltung schreibt, die sie kostenlos besuchen durfte, veröffentlicht normalerweise Werbung, die gekennzeichnet werden muss. Bei Affiliate-Programmen handelt es sich ebenfalls um Werbung.
Bloggerinnen, Influencer, Instagrammer und YouTuberinnen mit vielen Followern müssen davon ausgehen, dass im Zweifelsfall ihre gesamte öffentliche Online-Kommunikation als kommerziell und damit als Werbung gilt. So können bereits ein persönliches Ferienfoto oder die selbst gekaufte Markenkleidung als Werbung gelten, auch wenn damit gar keine Werbung beabsichtigt ist.
Wer auf Nummer sicher gehen möchte, insbesondere mit Blick auf die strenge Rechtslage ausserhalb der Schweiz, kennzeichnet Beiträge, die Werbung darstellen können, im Zweifelsfall als «Werbung». Nur wer im Einzelfall gute Gründe hat, sollte bei solchen Beiträgen riskieren, auf die Kennzeichnung zu verzichten.
Hinweis: Für Abklärungen im Einzelfall, bei Unklarheiten und im Zweifelsfall empfiehlt sich die Beratung durch eine erfahrene und qualifizierte Fachperson wie beispielsweise einen Rechtsanwalt.
