Ein Gastbeitrag von Rechtsanwalt Martin Steiger, Steiger Legal AG
Wie verschickt man einen Newsletter, ohne den Datenschutz zu verletzen oder für Spam bestraft zu werden?
Die Antwort ist einfach: Man bittet die Newsletter-Empfänger zuerst um ihre ausdrückliche und informierte Einwilligung («Opt-in»). Danach lässt man sich diese Einwilligung – wiederum ausdrücklich – bestätigen («Double Opt-in»). Ausserdem verwendet man einen korrekten Absender und weist auf eine problemlose Ablehnungsmöglichkeit hin («Opt-out»).
Rechtlich gesehen geht es um das Verbot von «Massenwerbung ohne direkten Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt», die jemand «fernmeldetechnisch sendet». Gemeint sind beispielsweise E-Mail, Instant Messaging, Social Media-Plattformen und SMS.
Bei der Kommunikation von Unternehmen, die keinen Bezug zu Leistungen für einzelne Kunden hat, ist im Zweifelsfall von «Massenwerbung» auszugehen. Man spricht auch von kommerzieller Kommunikation.
Die schweizerischen Rechtsgrundlagen finden sich insbesondere im Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und im Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG).
Inhaltlich ist zu beachten, dass es zahlreiche Regulierungen für Werbung gibt. So ist beispielsweise Werbung für alkoholische Getränke nur unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt und die Werbung für Geldspiele ist grundsätzlich verboten.
Wie holt man die Einwilligung ein?
Bei einem E-Mail-Newsletter holt man die Einwilligung («Opt-in») normalerweise über ein Anmelde-Formular ein. Dabei wird informiert, welche Inhalte wie häufig zu erwarten sind, allenfalls auch von Dritten, welche die E-Mail-Adresse erhalten. Erforderlich ist für einen E-Mail-Newsletter nur die E-Mail-Adresse. Andere Angaben wie beispielsweise Vorname und Name oder gar das Geburtsdatum dürfen grundsätzlich nur freiwillig abgefragt werden.
Bei Newslettern über andere Kommunikationskanäle fragt man beispielsweise die Telefonnummer (SMS) ab oder nutzt die Mechanismen der jeweiligen Plattform (Instant Messaging, Social Media).
Bei einem E-Mail-Newsletter werden immer Personendaten bearbeitet. Aus diesem Grund müssen die E-Mail-Empfänger über die Bearbeitung ihrer Daten informiert werden. Am einfachsten wird auf die sowieso vorhandene Datenschutzerklärung verlinkt, die Angaben über den Versand von Mitteilungen enthält.
Siehe dazu auch: Wie erstellt man die perfekte Datenschutzerklärung für eine Website?
Informiert werden muss insbesondere über das Tracking, wie es bei Newslettern gängig, aber den meisten Newsletter-Empfängern nicht bekannt ist. Bei fast jedem Newsletter wird versucht zu erfassen, ob E-Mails geöffnet werden und ob Weblinks angeklickt werden. So kann man E-Mail-Empfänger, die einen Newsletter gar nicht aktiv nutzen, löschen oder den Erfolg von Newsletter-Inhalten messen.
Für Newsletter-Tracking ist in der Schweiz keine Einwilligung der E-Mail-Empfänger erforderlich, sondern die Information genügt. Die Datenschutzerklärung dient der Information, das heisst es wäre falsch, sich die Einwilligung zur Datenschutzerklärung erteilen zu lassen.
Nicht empfehlenswert ist die «Tarnung» einer Newsletter-Anmeldung als Whitepaper-Download. Ein solches Goodie kann verwendet werden, um neue Newsletter-Empfänger zu motivieren, ihre Einwilligung zu erteilen. Allein für einen Whitepaper-Download ist aber eigentlich gar keine E-Mail-Adresse erforderlich, sondern das PDF kann direkt zum Download verlinkt werden.
Auch nicht empfehlenswert ist die «versteckte» Einwilligung als Teil von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB). Einerseits ist eine solche Einwilligung voraussichtlich nicht rechtswirksam, andererseits verärgert man die unfreiwilligen E-Mail-Empfänger.
Wie lässt man sich die Einwilligung bestätigen?
Bei einem E-Mail-Newsletter bewährt sich das «Double Opt-in»-Verfahren: Man schickt an die E-Mail-Adresse, die bei der Newsletter-Anmeldung hinterlassen wurde, eine E-Mail mit einem Weblink, der angeklickt werden muss. Erst danach erfolgt der Newsletter-Versand.
Ich halte es für zulässig, eine «Double Opt-in»-E-Mail ein zweites Mal zu senden, wenn eine Newsletter-Anmeldung nicht bestätigt wird.
Bei Newslettern per Instant Messaging oder SMS bittet man um eine spezifische Antwort als Bestätigung, zum Beispiel mit dem Wort «ja».
«Double Opt-in» ist rechtlich gesehen eigentlich gar nicht erforderlich, denn vorgeschrieben ist grundsätzlich nur «Opt-in». Da der Newsletter-Versender aber im Zweifelsfall die Einwilligung in den Newsletter-Empfang beweisen muss, führt häufig kein Weg an «Double Opt-in» vorbei.
Alle seriösen Newsletter-Dienste ermöglichen das «Double Opt-in»-Verfahren. Zum Teil ist «Double Opt-in» sogar obligatorisch, weil Newsletter-Dienste nicht riskieren möchten, als Spam-Dienste zu gelten. Wenn die Reputation der verwendeten IP-Adressen und Mail-Server leidet, erreichen weniger E-Mails ihr Ziel. Auch cyon verbietet Spam ausdrücklich in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB).
Wer einen Newsletter-Dienst verwendet, sollte dieses Outsourcing mit einem sogenannten Auftragsverarbeitungsvertrag (AVV) absichern. Seriöse Newsletter-Anbieter bieten an, einen solchen AVV per Mausklick abzuschliessen oder haben entsprechende Bestimmungen in ihre AGB integriert.
Wie sieht ein korrekter Absender aus?
Es handelt sich um die gleichen Angaben, wie sie im Website-Impressum stehen müssen. Im Wesentlichen also die Firma oder der Name und die Adresse.
Siehe dazu auch: Wer benötigt ein Impressum und was muss darin stehen?
Ich rate davon ab, als Absender-E-Mail-Adresse eine E-Mail-Adresse zu verwenden, die nicht funktioniert («noreply@…» und so weiter). Man verärgert damit Empfänger, die sich auf diesem Weg vom Newsletter abmelden möchten. Und man erschwert Empfängern, die eine Frage stellen möchten oder ein anderes Anliegen haben, den direkten Kontakt.
Was ist eine problemlose Ablehnungsmöglichkeit?
Newsletter-Empfängern soll jederzeit ermöglicht werden, sich problemlos vom Newsletter abmelden zu können («Opt-out»). Bei einem E-Mail-Newsletter sollte die Abmeldung über einen Weblink am Ende der E-Mail mit einem Klick oder Tap erfolgen können.
Es ist nicht empfehlenswert, nochmals zu fragen, ob eine Abmeldung tatsächlich erwünscht sei oder gar die Eingabe der E-Mail-Adresse zu verlangen. Es ist auch nicht empfehlenswert, die Abmeldung anderweitig zu erschweren. Dazu gehören Dark Pattern, die dazu führen, dass Empfänger, die sich abmelden möchten, aus Versehen den Newsletter weiterhin erhalten oder sich gar für weitere Newsletter anmelden.
Hingegen halte ich es für zulässig, zu fragen, ob man sich aus Versehen abgemeldet habe und sich deshalb gleich wieder anmelden wolle. Es muss aber klar ersichtlich sein, dass man nicht die Abmeldung, sondern die erneute Anmeldung bestätigen muss.
Bei anderen Kommunikationskanälen erlaubt man die Abmeldung mit einem bestimmten Wort (Instant Messaging und SMS) oder nutzt die Mechanismen der jeweiligen Social Media-Plattform.
Wie werden Spammer bestraft?
Unlauterer Wettbewerb kann in der Schweiz mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft werden (Art. 23 Abs. 1 UWG).
In der Praxis fallen die Strafen vergleichsweise tief aus. In einem Fall von Anfang 2019 wurde ein wiederholter Spammer mit einer bedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen, einer Busse von 250 Franken und Verfahrenskosten in Höhe von 410 Franken bestraft.
Allerdings empfinden die meisten Beschuldigten auch ein Strafverfahren, das ohne Strafbefehl oder Verurteilung endet, als «Strafe». Man muss sich von der Polizei oder Staatsanwaltschaft einvernehmen lassen, benötigt einen – kostenpflichtigen – Strafverteidiger und muss Zeit aufwenden. Bei einer Verurteilung droht ausserdem ein Strafregistereintrag.
Mit dem revidierten Datenschutzgesetz drohen in Zukunft Bussen bis zu 250’000 Franken.
Die Schweizerische Lauterkeitskommission reguliert Newsletter mit ihren Grundsätzen «Lauterkeit in der kommerziellen Kommunikation» und behandelte Beschwerden gegen die Verletzung dieser Grundsätze.
Gibt es Ausnahmen?
Ausnahmsweise ist keine Einwilligung erforderlich, wenn ein Unternehmen «beim Verkauf von Waren, Werken oder Leistungen Kontaktinformationen von Kunden erhält» und über den Newsletter informiert sowie «auf die Ablehnungsmöglichkeit hinweist» (Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG). In diesem Fall bleibt der Newsletter-Inhalt aber auf «Massenwerbung für eigene ähnliche Waren, Werke oder Leistungen» beschränkt.
Im Streitfall kann es aus Beweisgründen schwierig sein, sich auf diese Ausnahme zu berufen. Es ist empfehlenswert, sich auch von Kunden die Einwilligung in den Newsletter-Versand ausdrücklich erteilen zu lassen. Eine gängige Möglichkeit ist, dass bei einer Bestellung jeweils die AGB und der Newsletter-Empfang bestätigt werden müssen.
Was gilt für Newsletter mit Empfängern im Ausland?
Bei Newslettern, die an Empfänger im Ausland gehen, muss man davon ausgehen, dass das dortige Recht gilt. Bei Empfängern in Deutschland gelten beispielsweise unter anderem das deutsche Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), das deutsche Telemediengesetz (TMG) und die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO).
In der Folge kann Spam nicht nur wesentlich härter bestraft werden als in der Schweiz. Es drohen auch kostenpflichtige Abmahnungen und unerwünschter Kontakt mit Datenschutz-Aufsichtsbehörden.
Mit konsequentem «Double Opt-in» und einer passenden Datenschutzerklärung, die nicht nur Schweizer Recht, sondern auch die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) berücksichtigt, können sich Newsletter-Versender in der Schweiz vor Rechtsfolgen im europäischen Ausland schützen. Die Einwilligung kann im Anwendungsbereich der DSGVO insbesondere auch das Tracking betreffen.
Es lohnt sich, die Voraussetzungen für legale Newsletter im Ausland zu prüfen. So kann in Deutschland bereits eine E-Mail zur Befragung der Kundenzufriedenheit als Spam gelten.
Siehe dazu auch: Leitlinien: Wann gilt die DSGVO / GDPR in der Schweiz und anderswo ausserhalb der EU?
Ausländische Newsletter-Empfänger können ausgeschlossen werden. Am einfachsten ist der Ausschluss, wenn bei der Anmeldung ausdrücklich die Schweiz als Land bestätigt werden muss.
Wie geht man mit E-Mail-Adressen ohne Einwilligung um?
Die rechtssichere Antwort lautet, dass man E-Mail-Adressen, für die keine beweisbare Einwilligung in den Newsletter-Versand vorliegt, löschen muss.
In der Praxis geht man häufig das Risiko ein, solche E-Mail-Adressen zu «retten», indem man die Einwilligung nachträglich einholt. Wer geschickt kommuniziert, kann es schaffen, einen wesentlichen Teil der E-Mail-Adressen zu retten.
Allerdings gehen viele E-Mail-Versender derart ungeschickt vor, dass sie nicht nur daran scheitern, die benötigten nachträglichen Einwilligungen zu erhalten, sondern sie verärgern sogar die E-Mail-Empfänger. Dadurch erhöht sich das rechtliche Risiko, denn verärgerte E-Mail-Empfänger neigen dazu, Abmahnungen versenden zu lassen oder sich bei Datenschutz-Aufsichtsbehörden und Staatsanwaltschaften zu beschweren.
In jedem Fall muss beachtet werden, dass bereits die E-Mail, mit der man versucht, die fehlende Einwilligung nachträglich einzuholen, unzulässig ist. «Einmal ist kein Mal» gilt bei Spam nicht!
Hinweis: Für Abklärungen im Einzelfall, bei Unklarheiten und im Zweifelsfall empfiehlt sich die Beratung durch eine erfahrene und qualifizierte Fachperson wie beispielsweise einen Rechtsanwalt.
